W dniu 13 kwietnia 2017 r. Sąd Najwyższy po rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawie o sygn. III CZP 3/17, podjął uchwałę w które stwierdził, że właściciel nieruchomości, na której znajduje się sieć wodociągowa, może żądać ustanowienia służebności przesyłu obciążającej tę nieruchomość na rzecz gminy będącej właścicielem tej sieci, także wtedy, gdy gmina wydzierżawiła sieć przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu (art. 305[2] § 2 w związku z art. 305[1] k.c.).

Powyższa uchwała została podjęta w odpowiedzi na pytanie prawne: czy właściciel nieruchomości może żądać na podstawie art. 305[2] § 2 k.c. w związku z art. 305[1] k.c. ustanowienia na rzecz gminy służebności przesyłu, polegającej na korzystaniu z nieruchomości obciążonej na potrzeby biegnącej przez nią sieci wodociągowej, jeżeli gmina jest właścicielem tej sieci, ale urządzenia, które służą do doprowadzania wody, wydzierżawiła spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym?

Sąd Okręgowy zadający pytanie prawne stwierdził, że istnieją wątpliwości, gdyż w rozpoznawanej sprawie gmina, będąc właścicielem wodociągu, nie jest przedsiębiorcą, który korzysta z urządzeń przesyłowych, co wyłącza ustanowienie na jej rzecz służebności przesyłu. Skoro spółka zajmująca się doprowadzaniem wody przy użyciu tych urządzeń nie jest ich właścicielem, to i ona nie może być adresatem żądania o ustanowienie służebności.

Sąd Najwyższy stwierdził, że w orzecznictwie pojęcie „przedsiębiorca” z art. 305[1] k.c. zostało uzupełnione o przymiotnik „przesyłowy”, co doprowadziło do zawężenia tego przepisu, a co jednakże nie wynika z jego treści. Nie ma podstaw do stwierdzenia, że skoro gmina nie może być traktowana jako dostawca, to automatycznie nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 305[1] k.c. Sąd Najwyższy podkreślił odrębność pojęcia „przedsiębiorca” na gruncie prawa publicznego. Przepisy wymagają tylko tyle, żeby przedsiębiorca był właścicielem urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 k.c. (służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne podobne urządzenia). Nie wynika z nich, że przedsiębiorca samodzielnie musi się zajmować przesyłem. Zatem głównym kryterium zastosowania tego przepisu jest własność. Ustawodawca poprzez wprowadzenie służebności przesyłu chciał uregulować różne sytuacje na gruncie.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego dopuszczono pogląd uznający gminę za przedsiębiorstwo. Sąd Najwyższy podkreślił prokonstytucyjną wykładnię tego przepisu. Gmina, posługując się spółką kapitałową, nie może pozbawić prawa podmiotowego. Odmienny pogląd doprowadziłby do tego, że wniosek o ustanowienie służebności przesyłu nie miałby adresata. Nie byłaby to gmina, bo nie jest przedsiębiorcą, ani spółka wodociągowa, bo nie jest właścicielem. W takim przypadku instytucja służebności przesyłu byłaby nieprzydatna i ograniczałaby konstytucyjnie chronione prawo własności.